这在一定程度上客观地反映了当下中国乡民社会受官方制约的客观事实。

个案与规范处在相互适应之中，它们必须通过一个积极的创造行为被等置，但等置的前提是，个案与规范虽不相同，但却相似，即在法之意旨上相似，在意义上存在同一性。[2] 施莱尔马赫（Friedrich Schleiermacher，1768－1834）将一般诠释学理解成这样一门学科：不同于研究解释技术，它关注理解，理解是解释技术的基础。

也许按刑法第130条认定乙的行为危害了公共安全，即非法携带腐蚀性物品进入公共场所，能解决定罪，其实是对乙的行为进行刑事处罚的问题。2）法律更象一个法院每断一案对此总有新的理解的总谱。[63] 你站在桥上看风景，看风景的人在楼上看你。因此，如果要追寻法律诠释学的发端，无论从哲学渊源还是从应用层面上，均须回到加达默尔。二、法律解释及其方法简史 无论法律者们对法律解释有着多少多么不同的论断，大体不出两种意义：一为释有，一为释无。

在同一犯罪类型中作类比解释，还常与为学界认可的扩张解释相交。但这一解释技艺的大量适用，首先发生在中世纪后期的神学中，因为在那里存在着对上帝意志进行解释的需要，具体就是如何理解《圣经》，但此时诠释学不单是技艺，还是信仰。既然调整不能属于一种法律冲突，那么，能不能借用效力识别的方法解决这种冲突？在笔者看来，法律冲突分为两种：一种是法律规范之间的冲突，对这样的冲突，法官才可能选择运用效力识别的方法予以救济。

在此，规范事实或制度事实对应着客观事实。诸多的民间规范，并不是、也不可能就现成地摆在法官们面前。这样界定民间规范的司法适用，就既可以避免人们对民间规范司法适用的过份期待，也能够避免忽视、甚至无视民间规范对个案裁判作用的一些观点和立场。无奈之下，车主诉诸法院。

在法律续造中，司法裁判的逻辑大前提是法官所构造的裁判规范。{8}尽管梅里曼在这里还是无可奈何地承认了法律续造问题，但他对法律续造问题的警惕，对国家权力结构可能因此带来的失调的关注，自然也值得我们重视。

参见《河南官员撞死5少年父母为身亡少年少女配阴婚》,http://news. ifeng.com/society/2/detail_2010_12/10/3439901_0. shtml,2010年12月13日访问。对法官而言，这就是其在案件事实中发现法律的一个过程。民间规范，名目繁多，也往往鱼目混珠，良莠不齐。[5] 笔者认为，以上诸方面，是一种民间规范能够在司法活动中被援用的基本前提。

特别是制度经济学，对制度事实问题更为关注，制度可谓是制度经济学的核心概念。一种法律调整不能的社会事实，仅仅是就法律规定和该种事实的关联而言，出现了调整不能的情形，但这并不意味着这种事实没有规范可循，相反，在实践中，这种事实还往往具有自身业已存在的独特的规范。罗马社会从自然状态到市民社会的过渡完成，社会契约是两者间的中间环节。另一种是法律规范和它所欲调整的社会事实之间的冲突。

当然，这并不意味着在任何案件的裁判中，都可能运用到民间规范。这些场域分别是：在法律调整不能，从而需要运用事实替代方法时。

对于卖者而言，有没有就此告知买者的义务？在现行法律的规定上当然找不出根据，即使卖者不告知，也没有违反法律的规范，没有损及当事人在法律上的任何利益。而关于法律的外部续造，他也非常谨慎地提出了适用的条件，法治国原则所包含的权力分立原则要求，司法裁判应尊重立法者的规范制定特权。

接着需要探讨的是法律续造和民间规范的关系问题。当他再找车行时，车行仍蛮不讲理，不予理睬。所以运用类推适用的方式补救调整不能，也就勉为其难。笔者在本文中所讲的民间规范的司法适用，无论强调援用民间规范作为事实替代的方案、法律发现的方案还是法律续造的方案，都是指在大前提意义上，即在裁判根据的意义上援用它。司法者究竟如何在如此多的民间规范中发现法律？或者什么样的民间规范才具有法律发现的法源价值？这需要我们重温前述在司法中民间规范可能被运用的前提条件：即只有那些具有活动性、可接受性、可诉性、权利义务的分配性和合理性的民间规范，才具有在司法活动中被法官运用于个案的必要和可能，才能够作为司法裁判的法源被使用。{5}同时，由人制定的规则。

所有司法活动，归根结底是把案件事实和规范内容结合起来的一种程式化的作业。知情人通过匿名信告诉该车是瑕疵车。

但在法律续造中，法官要么在个案案情中提取、寻找其规定性，作为重新构造裁判规范的材料，要么在与案件相关的民间规范中寻求构建裁判规范的材料，要么结合个案规定性和相关民间规范，经过法官的主观思维加工，构造当下案件的裁判规范。如某地一位消费者买了一辆小轿车。

这时，被法官所选定的民间规范，事实上就构成当下个案的裁判规范。所以，遇到相关的诉讼时，法官裁判所能够援引的有关凶宅的规则，只能是一些被人们可理解、可接受的习惯等民间规范。

第四，既然在法律续造中，被法官所参照，并据以构造裁判规范的民间规范，仍然属于民间规范的司法运用，那么，对民间规范的司法运用，就应当分为两种情形来看待，一种情形是民间规范在司法中的直接适用，这主要体现在法官运用事实替代和法律发现的法律方法时，直接在民间规范中寻求和当下案情最相符合的规范事实，并把这种规范事实适用到个案的裁判过程，从而作为案件裁判的规范准据的情形。这大概正是这些年来为什么在我国司法的社会职能严重不足，从而逼迫人们通过上访、静坐等替代性方式，请求党政机关、社会团体、社会名流、甚至黑恶势力、私人暴力替代地解决纠纷的原因。但这种业务在法律上的根据显然并不充分，虽然它在事实上的需要却相当充分。这里对凶宅忌讳习惯的司法适用，就集中围绕着事实相关性和逻辑相关性而展开。

尽管在我国法律上规定了法院的受案范围，但在理论上，一切纠纷行为都可以诉诸法院，都可以通过司法途径予以解决。在一定时空范围内公民可接受的背景下，选择援用民间规范作为事实替代的方案，可以较好地满足当事人和其他公民的预期，也能较好地通过司法裁判，恢复社会秩序，实现社会稳定。

【摘要】民间规范的司法适用，要坚持民间规范的活动性、可接受性、可诉性、对主体权利义务的分配性以及合理性等基本前提。例如男女授受不亲、父母在，不远游，游必有方这些自古而然的训导，在汉民族的历史上，都曾经作为人们交往行为的习惯而存在，并且往往还是衡量人们行为状况、判断人们道德高低的基本标准之 第二个特征是可接受性。

因为这里的情形，并不符合利益衡量的场域。其好处是能尽量在形式公正基础上，实现更大范围内的实质公正。

他们在引述了不同学者的观点之后评论道：对于这些学者而言，习惯法是法律规则，法官应当了解并适用它，无须当事人举证，甚至无须提及它。尽管在法学理论和司法实践中，学者和法官在民间规范中寻求司法根据的主张也时有所见。在此，尽管法律对相关问题的规定是白纸黑字、至为明显的，但适用两部不同的法律对判决结果以及当事人的权利义务分配而言又大相径庭。但是法律续造却是法官在穷尽了这些客观的解决方案之后，更多地把自己的主观判断带入到案件解决过程中的法律方法。

道理显而易见，一种裁判根据不能恰当地给纠纷主体分配权利和义务，则案件事实就无法据之合理地处理。所谓事物的内在规定性，也可以称为事物的规律性，法律的调整不能，其实就是法律没有表达它所欲调整对象的内在规定性，没有表达某种社会关系的规律性。

民间规范的司法适用，同时也要符合基本的适用场域。{6}由此而言，民间规范既可谓非正式制度事实，也可谓规范事实。

但问题是相关的社会事实，已经安排了具体的法律规范，只是这种规范不能准确地表述相关的社会事实，从而使法律规范与它所欲调整的社会事实间出现了明显的疏离和不睦。所以，在相关案件的处理中，当法官无法在法律规定中找到确切的、具体的法律规范进行裁判时，引入有关凶宅忌讳的民间规范进行裁判，既能获得两造和其他社会主体的接受，也能获得案结事了的社会效果。